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Jueves 08 de Enero de 2009
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Proyecto de ley que declara la nulidad de derecho público del Decreto
por Redacción piensaChile
miércoles, 19 de abril de 2006
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Proyecto de ley que declara la nulidad de derecho público del Decreto
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PiensaChile, considerando la importancia que tiene para Chile el proyecto de Ley presentado al Parlamento para derogar la “Ley de Amnistía” de la dictadura, hemos convertido el documento  formato “pdf” llegado hasta nuestra Redacción, inaccesible para mucha gente, en formato texto y lo ponemos a disposición de nuestros lectores. Esperamos con ello hacer un aporte a la común lucha por democratizar nuestro país.
Hemos tratado de reproducir los más fielmente en documento, mostrando los textos en negrita, subrayado y cursiva, tal como se pueden ver en el documento original que circula en formato pdf..


Ley Nº2.191 de 1978, señalando efectos que indica.

1. Fundamentos. Es necesario tener presente los siguientes argumentos jurídicos, doctrinarios y jurisprudenciales que desbaratan cualquier tentativa para legitimar un acto de poder ilícito, el Decreto Ley 2.191 de abril de 1978, como una ley de amnistía, así como la acertada calificación jurídica de los atroces hechos cometidos de manera de evitar la impunidad. La referida disposición, no es una ley de amnistía, no cumpliendo con sus presupuestos materiales y formales, por lo que debe ser derogada y anulado sus efectos jurídicos.

1.La amnistía tiene un origen histórico de benignidad, como un acto de indulgencia frente al vencido por delitos de naturaleza política (y “deben otorgarse después del retorno de la normalidad constitucional”), estando sujeta a las limitaciones que emanan de los tratados internacionales.

Si revisamos uno de los textos clásicos del Derecho Penal Chileno, el ex Presidente del Consejo de Defensa del Estado, profesor EDUARDO NOVOA MONREAL, sostiene que “su origen se remonta al año 404 antes de Cristo, en que se dictó en Atenas para declarar la impunidad de los que habían participado en la expulsión de los treinta tiranos”, luego de caracterizar sus efectos señala enfáticamente que “por su raíz histórica y por razones de principio, la amnistía solamente debiera aplicarse a delitos políticos… u otros delitos que por su naturaleza no repugnen la conciencia moral de una sociedad” (1). Un completo y dedicado estudio sobre las razones jurídicas y políticas de la clemencia, se encuentra desde el comienzo de nuestra vida republicana en los primeros textos constitucionales (2), reconociendo, empero severas limitaciones (3) y señalando que las amnistía “no debe eregirse en un auto perdón o una autoamnistía”.

Con todo, en un excelente y completo análisis del instituto, recientemente el profesor GUZMáN DáLBORA (4), afirma que esta deben otorgarse “después del retorno a la normalidad constitucional”, y sólo respecto de delitos políticos sus conexos y mixtos, citando a KANT, “sólo puede hacer uso de este derecho el Estado en caso que el mismo sea lesionado”.

 Más recientemente, de manera contundente y completa, el profesor POLITOFF, señala que “es contraria a la Constitución y los Tratados vigentes una amnistía que abarque delitos atentatorios contra los derechos allí garantizados, aunque no de manera explícita (genocidio, torturas y desaparición forzada de personas), hechos contemplados en las Convenciones de Ginebra de 1998, de la ONU de 1984 (OEA de 

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1998). Esta limitación se expresa en el texto del art. 250 inc. final del Cpp (2000), que prohíbe sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados no pueden ser amnistiados conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”(5).

GARRIDO MONTT (6), -si bien asume una actitud conservadora en la materia- manifiesta que no esta supeditada a restricciones (lo que es un error desde el punto de vista de las exigencias del derecho internacional), aunque reconoce su aplicación a delitos políticos o militares. Lo más destacable de su exposición es que “la amnistía es un instituto controvertido, no sólo en la actualidad sino que en el pasado. Autores como BECCARIA, GARóFALO, FEUERBACH, en su tiempo, criticaron este derecho de gracia, estimando que era una intromisión de otros poderes en la actividad judicial, lo que atentaría contra las funciones del Estado.”, luego de señalar lo aconsejable de su mantención, señala que “la amnistía requiere, siempre, un empleo prudente; es un acto supremo de clemencia y; siendo tal, su consagración jurídica y su aplicación merecen especial consideración y el mayor respeto”. Siguiendo las concepciones normativistas en boga se ha planteado (7), con razón, que “la amnistía puede constituir una expresión institucionalizada de compasión […] sólo debería alcanzar a aquellos que efectivamente pueden ser considerados, en algún sentido, víctimas […] la condición de victimización es el padecimiento de la fuerza, como situación contrapuesta al ejercicio del poder”.

De esta manera queda claramente establecida que la norma que se propone derogar solo lleva el nombre de amnistía, pues no encuadra con los requisitos históricos y materiales de la institución, no siendo más que una forma de encubrir los crímenes de los propios legisladores.

2. No merecen la denominación de amnistía las “tentativas de encubrimiento” bajo la modalidad de “amnistías al revés” o “auto amnistía”, pues no cumplen con los presupuestos esenciales de la institución tanto históricos como de la necesidad de la pena. El Decreto Ley 2.191 de 19 de abril 1978 es precisamente una modalidad de amnistía al revés, nula desde el punto de vista constitucional.

No pueden ser calificadas jurídicamente como amnistía, sino más bien, amnistía al revés como sostiene el profesor RIVACOBA, las “destinadas, de modo expreso o por una habilidosa manipulación de las circunstancias, a aprovechar tan sólo a los partidarios o servidores del gobierno y asegurarles la impunidad en el futuro por cuantas fechorías hayan cometido” (8). Disposiciones como estas no son fruto de un acto de indulgencia, que enaltece a quien lo cumple, ni procuran llevar sosiego a la comunidad, sino por el contrario constituyen una burda vulneración del principio de igualdad ante la ley y marca deshonrosa de regímenes tiránicos como el vivido en Chile.

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Estas amnistías al revés, tienen sólo la forma pero no su contenido jurídico, ni siquiera como manifestación de legislación jurídica vinculante, al emanar de decretos leyes de regimenes de facto.

El profesor GUZMáN entrega varios ejemplos (9): a) La ordenanza alemana de 21 de marzo de 1933, que amnistió todos los actos perpetrados en la lucha por la instauración del nacionalsocialismo, asesinatos incluidos; b) la ley española de 23 de septiembre de 1939, que se refería a “delitos políticos y sus conexos que hubieren sido cometidos, por afinidad con la ideología del Movimiento Nacional”, entre 1931-1936; y c) el Decreto Ley 2.191, dado en Chile el 19 de abril de 1978 para “todas las personas que, en calidad de autores, cómplices o encubridores hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situación de Estado de Sitio, comprendida entre el 11 de Septiembre de 1973 y el 10 de Marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas” –otra vez, asesinatos, secuestros incluidos-, que al decir de NOVOA MONREAL, “cuando se lo realiza en un país en forma masiva y sistemática, haya de ser calificado jurídicamente como un delito contra la humanidad, con el fin que le sean aplicables todas las reglas concernientes a este último, entre ellas la obligación de plena colaboración internacional para su persecución y castigo, amplias posibilidades de extradición y la imprescriptibilidad de la responsabilidad consiguiente” (10). De esta manera la posición respecto de los crímenes cometidos por aparatos organizados y maquinaria estatal como crímenes de guerra y contra la humanidad aparecen bastante definidas (11).

En el derecho comparado la opinión es indiscutida, así para el Ministro de la Corte Suprema de la Nación Argentina, profesor EUGENIO RAúL ZAFFARONI “por tratarse de leyes desincriminatorias debe ser en sentido material y formal, es decir, dictadas por el Congreso Nacional”, luego sumándose a la naturaleza del instituto “esta sólo puede referirse a delitos políticos, pero nada obsta a que se refiera a otros delitos, salvo que se refieran a los que la República no puede amnistiar en razón de tratados internacionales, o los cometidos por los propios legisladores, pues se trataría de una legitimación del encubrimiento” (12).

En cuanto a quienes participaron en la elaboración del D.L. No 2.191 de 1978, como sostiene el profesor MATUS, mal conocido como “Ley de Amnistía”, obviamente,

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su enjuiciamiento desde el punto de vista del derecho penal internacional no tiene relación con la disputa interna acerca de su vigencia respecto de hechos punibles conforme a la ley nacional –la que al menos en un par de casos ha sido desestimada por nuestra Corte Suprema13–, sino con su pretendido efecto respecto de los crímenes contra la humanidad cometidos en el período que cubre14.

“Esgrimido por sus partidarios como un elevado aporte a la pacificación de una sociedad dividida en el pasado, en la práctica buscaba preservar en la impunidad las anteriores violaciones de los derechos humanos cometidas por agentes del Estado o personas a su servicio, aun cuando ese fin también haya supuesto beneficios para personas identificadas con el gobierno de la Unidad Popular o la disidencia política. El ministro del Interior de la época, al referirse a esta ley en un discurso pronunciado el 15 de junio de 1978, definió cuál era la posición oficial respecto a los "excesos" previos y a sus responsables: "Es necesario que el país comprenda que derrotar una subversión violenta y organizada, [...] constituye un desafío que ha exigido la acción constante, abnegada y preventiva de los organismos de seguridad, en términos que ella no puede ser enjuiciada pretendiendo aplicarle criterios propios de un época de normalidad"15.

Al respecto, ya en 1925 la Corte Internacional de Justicia de la Haya había resuelto que “nadie puede ser juez de sus propios actos” y, conforme a este principio, al Art. II. 5 de la LCC 10 dispuso que no podía alegarse como defensa en los juicios contra los nacionalsocialistas las amnistías y cualquier excepción de punibilidad otorgadas por el régimen Nazi, fuentes que “en realidad, hacen evidente que el derecho internacional no reconoce en principio las auto amnistías decretadas por los ex gobernantes o dictadores”16.

En síntesis, el Decreto Ley 2.191, es ilícito y tiene carácter delictivo pues se trata de una hipótesis que configura una tentativa de encubrimiento, pues aparece dictado por los mismos autores de los hechos que pretenden resultar beneficiados. De tal suerte que adolece de nulidad de derecho público conforme al art. 7 de la Constitución Política. Como ejemplo, en argentina un caso de tentativa de encubrimiento, por vía de la amnistía, fue el acto de poder, 22.924 de 22 de septiembre de 1983, que pretendió amnistiar los actos de fuerza de los usurpadores a través de otro decreto emergente de la misma fuente (usurpadores del poder), configurando el delito de tentativa de encubrimiento, es decir, un delito con apariencia y registro de ley17.

3. La distinción entre amnistía propia e impropia, sólo es posible y adquiere relevancia si la ley de amnistía cumple con presupuestos de legitimidad del orden constitucional e internacional penal, ergo, si la norma no es amnistía la distinción carece de valor. La propia opera antes de la sentencia (extingue la acción penal), la impropia (extingue la pena impuesta);
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